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uskebasi.
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Stralcio della sentenza Cass. Civ. 5181/2012:
Cass. S.u. 11.7.11 n. 15144 ha, tuttavia, affermato che "deve escludersi l'operatività della preclusione o della decadenza derivante dal mutamento giurisprudenziale nei confronti della consolidata precedente interpretazione della regola stessa, la quale, sebbene solo sul piano fattuale, aveva comunque creato l'apparenza di una regola conforme alla legge del tempo". In questo caso, proseguono le Sezioni unite, "lo strumento processuale tramite il quale realizzare la tutela della parte va modulato in relazione alla peculiarità delle situazioni processuali interessate dal mutamento di giurisprudenza". 8.- L'affermazione di questo principio, nonostante il tenore del mezzo di impugnazione, impone la cassazione della sentenza ed il rinvio al giudice di merito perché, alla luce della peculiarità della situazione processuale, valuti se la parte avesse confidato incolpevolmente (e cioè non oltre il momento di oggettiva conoscibilità dell'arresto nomofilattico correttivo) e, in caso di positivo accertamento, consideri l'opportunità di concedere il richiesto termine per la notifica dell'atto di appello.
Stralcio della sentenza Cass. Civ. Sez. Lavoro 3042/2012:
...Pertanto, pur a voler tenere conto dei normali tempi tecnici di memorizzazione di tale precedente nella banca dati di questa S.C. normalmente consultabile on line, è indubbio che la ... S.p.A. ha avuto a propria disposizione un ampio arco temporale per tenere conto di tale mutata giurisprudenza e, conseguentemente, prevenire il verificarsi di ogni decadenza a proprio danno (sulla conoscibilità di un revirement giurisprudenziale v. anche Cass. Sez. 2^ 7.2.2011 n. 3030, che ha escluso un'applicazione - mediante rimessione in termini - di prospective overruling in un caso in cui il mutamento di giurisprudenza era conoscibile già due mesi prima del compimento dell'atto processuale rispetto al quale la parte era incorsa in decadenza).
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max112.
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Per me l'overrulig è contrario ai principi del nostro ordinamento . -
uskebasi.
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perché è contrario ai principi? A quali ti riferisci?
Però occhio, una precisazione, se non sbaglio "overruling" non significa altro che "mutamento giurisprudenziale" per essere più precisi forse tu sei contrario al valore che la Cassazione dà all'overruling. L'overruling in sè è fisiologico alla funzione giurisdizionale, cioè è normale che le decisioni cambiano.. -
SALATIELE.
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Con ogni probabilità l'ottimo Max intendeva riferirsi alle considerazioni operate in sede di osservazioni conclusive da CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE - UFFICIO DEL MASSIMARIO E DEL RUOLO, Relazione tematica dal titolo:L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile (Rel. n. 31 Roma, 29 marzo 2011, Oggetto: PROCEDIMENTO CIVILE – TERMINI PROCESSUALI – IN GENERE – Mutamento di giurisprudenza (overruling) sull’interpretazione di norma in materia di decadenze o di preclusioni – Portata restrittiva della nuova interpretazione – Conseguenze. FONTI DEL DIRITTO – GERARCHIA DELLE FONTI – Giurisprudenza – Problematicità della sua collocazione nel sistema delle fonti – Precedente giudiziario – Natura e portata) per la quale il <<...mutamento giurisprudenziale “restrittivo” si porrebbe in frizione con il principio del “giusto processo”, costituzionalmente garantito (art. 111 Cost.), alla cui stregua non sarebbe consentito frapporre impedimenti ad una decisione sul merito della controversia, che non siano quelli consentanei a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale>>.
Per la Suprema Corte <<... la cornice è, dunque, quella del valore del “giusto processo”, nella sua dimensione conglobativa dell’inviolabile diritto di azione e difesa, al fine, per l’appunto, di rendere effettiva la tutela giurisdizionale e, dunque, la sua propensione alla decisione di merito. In questa cornice, la premessa fondante sembra concettualmente segnata dal legame che avvince la disciplina positiva del processo con l’esigenza, propria di chi invoca la tutela giurisdizionale, che detta disciplina sia, nella sua essenza di criterio di condotta nell’atto stesso di concretizzarsi, certa.
Si tratta, come è evidente, dell’affidamento incolpevole sulla certezza della regola processuale in quel dato momento cristallizzata dal diritto vivente. Ma, ancora, sembrerebbe trattarsi della regola “singolare”, che riguarda quel dato processo e quel dato esercizio (o mancato esercizio) di attività processuale concernente una determinata parte.
In altri termini, la regola astratta, dispensata dal diritto oggettivo, ha già trovato concretizzazione nel vivo del processo e ad essa, la parte, si è conformata in base alla lettura sino a qual momento attuale.
La predicata natura dichiarativa della giurisprudenza non può però giungere sino a travolgere quell’attività processuale, giacché è l’affidamento incolpevole della parte tutelato dal combinato operare dei principi fondamentali di garanzia innanzi ricordati – a “reggere” l’attività stessa.
Se, dunque, la possibilità di tutelare la parte pregiudicata dall’overruling è nel segno dell’affidamento incolpevole, esso, operando all’interno del singolo processo, in rapporto alle esigenze esclusive di questo, non sembra porre problemi di interferenza con il piano delle fonti (di produzione) del diritto.>>
In conclusione, nell’ottica propria della nomofilachia, l’overruling necessariamente presenta la sua vocazione a dettare la regola “vivente” e a dettarla per i casi a venire.. -
uskebasi.
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Ma se per una parte l'overruling è svantaggioso per la controparte potrebbe essere vantaggioso. In nome del diritto di difesa quest'ultima potrebbe avere interesse a far valere il mutamento (ad esempio in Appello), altrimenti sarebbe violato anche il principio di uguaglianza, per situazioni identiche, processi che si trovano in una fase di poco precedente dove invece la controparte può far valere a suo vantaggio l'overruling (ad esempio facendo rilevare il vizio). Cioè alla certezza del diritto si contrappongono i diritti di difesa e ragionevole parità di trattamento in capo alla controparte. Sbaglio?
ciao. -
SALATIELE.
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La questione si presta, indubbiamente, a suscitare "suggestioni" di vario genere.
Uskebasi fa una osservazione molto acuta e, del pari, scoperchia un bel "Vaso di Pandora" giuridico.
Si può provare a rispondere facendo nostre le perspicue considerazioni di Giuseppe Buffone, Giudice del Tribunale di Varese, in una sua nota a commento di Cass.civ. Sez Un., sentenza 9 settembre 2010, N. 19246: il fenomeno del cd. Overruling comporta << ...un cambiamento delle regole del gioco a partita già iniziata e dunque una somministrazione al giudice del potere-dovere di giudicare dell’atto introduttivo in base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al momento della proposizione della domanda.
Non ogni mutamento di giurisprudenza integra il fenomeno dell’overruling che presuppone tre
requisiti, restando fermo, in linea di principio, che la norma di legge non ha efficacia retroattiva, a
differenza dell'interpretazione giurisprudenziale (per un approfondimento, cfr. BUFFONE, “Opposizione a decreto ingiuntivo e costituzione dell’opponente”, in Il Civilista, Giuffré Ed., 2010):
1. deve trattasi di norme processuali
2. l'orientamento precedente della Corte di legittimità deve essere assolutamente costante
e granitico nel sostenere la tesi opposta
3. la nuova interpretazione deve essere in malam partem.
Solo quando concorrano le tre condizioni può prospettarsi l’overruling.>>
A questo punto, “uskebasi”, ci riallacciamo al “dubbio” sollevato da Max (che, peraltro, non sembra mostrare dubbi). Infatti, egli afferma: “Per me l'overruling è contrario ai principi del nostro ordinamento”. Perché Max esprime quella che, giunti a questo punto, possiamo definire certezza?
L'overruling è contrario ai principi dell'ordinamento. Riflettiamo ancora insieme a G. Buffone:
OVERRULING E GIUSTO PROCESSO
L’overruling rischia di compromettere le fondamenta stessa del processo perché la lite
verrebbe decisa applicando una regola procedimentale non prevedibile al tempo della
instaurazione della controversia. Gli effetti collaterali andrebbero a travolgere anche il
servizio pubblico di Giustizia su almeno tre frangenti: 1) rapporto Avvocato – cliente: il
secondo (cui risulta quantomeno difficile spiegare il concetto di overruling) muoverebbe
censure all’operato del primo, andandosi così a corrodere il rapporto fiduciario senza un
coefficiente soggettivo di rimproverabilità; 2) rapporto Avvocato – giudice: in un sistema
che “boccia” i cd. giudizi di terza via, il giudicante somministrerebbe al difensore una
regola che non esisteva al tempo di introduzione della lite; 3) rapporto Giudice – utente del
servizio: il destinatario della sentenza vedrebbe frustrata la propria ragione sostanziale a
fronte di una decisione formalmente corretta ma concretamente iniqua.
Quid juris?
Le Sezioni Unite, nella sentenza del 9 settembre 2010, non hanno mai detto che il nuovo
principio si applica alle controversie pendenti: è ai giudici di merito che viene rimessa la
soluzione concreta dei problemi sollevati dall’overruling. Eventuali applicazioni ai giudizi
pendenti della nuova regola nomofilattica sono da ascrivere all’operato del singolo giudice
di merito e non delle Sezioni Unite.
Ad ogni modo, i giudici di merito già intervenuti, in vario modo hanno escluso che il nuovo
principio possa compromettere i procedimenti in corso.
IL GIUDIZIO: IN BILICO TRA BUROCRAZIA E GARANZIA
Ogni giudice di merito è chiamato a fare la sua scelta. Non è, però, inopportuno ricordare
quanto scrisse Luigi Ferrajoli, che fu anche magistrato «ognuno di noi … nella sua lunga
carriera, incontra migliaia di cittadini: come imputati, come parti offese, come testimoni,
come attori o convenuti. Naturalmente non ricorderà quasi nessuna di queste persone. Ma
ciascuna di queste … ricorderà quell’incontro … Indipendentemente dal fatto che abbia
avuto torto o ragione, ricorderà e giudicherà il suo giudice, ne valuterà l’equilibrio o
l’arroganza, il rispetto oppure il disprezzo per la persona, la capacità di ascoltare le sue
ragioni oppure l’ottusità burocratica, l’imparzialità oppure il pregiudizio. Ricorderà,
soprattutto, se quel giudice gli ha fatto paura o gli ha suscitato fiducia. Solo in questo
secondo caso ne avvertirà e ne difenderà l’indipendenza come una sua garanzia, cioè come
una garanzia dei suoi diritti di cittadino. Altrimenti – possiamo esserne certi – egli
avvertirà quell’indipendenza come il privilegio di un potere odioso e terribile».
Caro “uskebasi”, cosa si può ancora aggiungere alle profonde parole di L. Ferrajoli? Che “da grandi vorremmo essere come lui? Giuristi pensanti, umani, in buona fede, rispettosi del nostro prossimo?
Rispondo: si. Giuristi non arroganti ed equilibrati, sia che si tratti di intrattenere rapporti con l'utente cittadino o impegnati nell'affrontare lavori di impegno scientifico. Ascolto del prossimo, imparzialità di giudizio (occorre essere scevri il più possibile da condizionamenti ideologici), immuni da posizioni pregiudiziali, sacerdoti del "diritto mite" di cui parla G. Zagrebelsky. Purtroppo, il superamento di un concorso (per l'ottenimento di una cattedra universitaria, di un posto da magistrato, dell'idoneità al notariato, dell'abilitazione forense) non ci rende immuni dal pericolo di incorrere nelle “mancanze” lamentate dal grande Ferrajoli (del quale cfr. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Laterza, 2008).
Quale il nesso con l'overruling?
In accoglimento di una autorevole posizione dottrinale possiamo ritenere che: dall'art. 111 Cost., in tema di predeterminazione delle regole del processo, dall'art. 153, co.2, cpc e dall'art. 37 del nuovo codice del processo amm.vo può essere desunto il seguente principio generale: il compimento di un atto processuale secondo le forme e i termini previsti dal diritto vivente al momento in cui l'atto è compiuto comporta la validità dell'atto stesso in caso di successivo mutamento giurisprudenziale in tema di quelle forme e di quei termini. E ciò si verifica, in particolar modo, quando la parte nei cui confronti sono fatte valere le decadenze o le preclusioni conseguenti al nuovo indirizzo giurisprudenziale prova l'affidamento incolpevole in quello precedente. Ci si potrebbe anche chiedere se il principio dell'affidamento incolpevole debba essere invocato dalla parte interessata ovvero possa essere applicato d'ufficio dal giudice. In questo caso non si potrebbe mancare di notare che ammettere il rilievo d'ufficio dell'affidamento incolpevole significherebbe applicare ai mutamenti di giurisprudenza i principi operanti per lo jus superveniens.
Tutto molto bello, solo che nell'ordinamento positivo vigente la giurisprudenza non è una fonte del diritto.
Con l'avvento di Cass. Civ. Sez. Un., 11 luglio 2011, n. 15144 si complica la vita degli avvocati. Infatti, il problema diviene adesso quello di stabilire che cosa debba intendersi per mutamento di giurisprudenza “imprevedibile” e, dunque, quando possa ritenersi sussistente l'affidamento incolpevole della parte che pose in essere l'atto processuale che sarebbe da considerare invalido ove si facesse applicazione del revirement.
Un “vaso di Pandora”, appunto.
In conclusione, come utilizzare i diritti? Diritto come pretesa all'autodeterminazione individuale che si dà liberamente i propri contenuti, o pretesa di poter agire nel senso dovuto alla stregua di una ragione, o di un ordine o di una legge universali ( G. Zagrebelsky) e, aggiungiamo pure, in adempimento dei principi generali dell'ordinamento?
Mi piace citare, a questo punto, R. CAPONI :<<La certezza della disciplina processuale deve essere perseguita al massimo grado specialmente al giorno d’oggi: quanto più è inevitabile che le regole di condotta sul piano sostanziale diventino mutevoli, difficili e complicate da individuarsi, tanto più queste difficoltà devono essere controbilanciate, in caso di controversia, da una disciplina processuale che aspiri ad essere semplice e certa. La fisiologica incertezza del diritto sostanziale deve essere compensata dalla certezza del diritto processuale, in funzione di garanzia dei poteri e doveri delle parti>> ( da “Overruling in materia processuale e garanzie costituzionali:in margine a Cass. n. 19246 del 2010”).
Saluti e Buon proseguimento. -
uskebasi.
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Ho capito perfettamente, mi confondevo sul fatto di considerare sullo stesso piano attore e convenuto in relazione al mutamento giurisprudenziale (quello che integra l'overruling) quando invece si va a guardare soltanto la parte che effettivamente esercita quel determinato diritto (ad esempio diritto nascente da norme processuali su termini e forme). Giustamente in questo senso il mutamento giurisprudenziale se applicato tout court risulta senz'altro lesivo di tutti i diritti e le prerogative processuali di chi ha agito.
Grazie mille per la risposta, bellissimo il pezzo di Ferrajoli, condivido completamente (per quanto poco possa contare la mia approvazione) quello che ha scritto e aggiungerei che ciò che ha scritto potrebbe, o forse dovrebbe, valere per ogni persona in ogni rapporto quotidiano con gli altri.
Grazie anche per i riferimenti giurisprudenziali e bibliografici.
Saluti.
PROSPECTIVE OVERRULINGSez. Un. 11/07/2011 n. 15477 |
