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alex.falco.
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Da ricerche internet http://www.iusna.net/index.php?option=com_...id=490&Itemid=2
http://www.altalex.com/index.php?idnot=9556 grande mio collega di corso anno 1994
http://www.ratioiuris.it/sezione.interna.php?notizia=91
Questione 1 il potere di differimento nell’accesso
La legge attribuisce però alla PA anche uno specifico potere discrezionale, che le fonti secon¬darie possono disciplinare più dettagliatamente: il potere di diffe¬rire l'accesso ai documenti richiesti, ossia di negare l’accesso solo per un periodo di tempo determinato (il nuovo comma 4 disciplina il potere di differimento più genericamente di quanto facesse in passato il vecchio comma 6 che condizionava l’esercizio del potere di differimento alle ipotesi in cui la conoscenza del documento poteva impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione am¬ministrativa).
Non vi è dubbio che, anche alla luce della nuova disciplina, i regolamenti possono prevedere ipotesi specifiche di differimento, fissandone la durata (in tal caso non si configurerebbe un potere discrezionale in capo alla PA. procedente).
E’ poi previsto che la P.A. non può negare l’accesso ai documenti nelle ipotesi in cui sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (art. 24 co. 4 come modificato dalla legge n. 15/2005).
Secondo autorevole dottrina, la formulazione laconica dell’articolo 24 comma 4, legittimerebbe l’ esercizio di un potere di differimento “del tutto discrezionale” da parte della Pubblica Amministrazione. In realtà è corretto tener presente che il su citato D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184 ( regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi ) all’art. 9, ha precisato che il potere di differimento è esercitato dall’ amministrazione al fine di assicurare la tutela temporanea degli interessi previsti dall’art. 24 comma 6 della legge 241/90 ( sicurezza e difesa nazionale, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria, ordine pubblico, prevenzione e repressione dei reati, privacy, contrattazione collettiva nazionale in corso ). Si è altresì stabilito che il differimento dell’accesso ai documenti amministrativi è disposto dalla PA per la salvaguardia di alcune particolari esigenze, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, allorché possa risultarne compromesso il suo andamento imparziale.
L’atto che dispone il differimento indica anche la relativa durata del differimento ( art. 9 comma 2 e 3 ).
In quest’ ultima statuizione, secondo autorevole dottrina, rientrerebbero le cosiddette procedure di evidenza pubblica. Al riguardo deve però registrarsi un elemento di novità, dato dall’adozione del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ( c.d. codice degli appalti ) che ha previsto ulteriori fattispecie di differimento finalizzate a salvaguardare la libertà di partecipazione, nonché il regolare svolgimento delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici.
Nel codice si è infatti disposto che l’ accesso ai documenti debba essere differito, nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime e, nelle procedure ristrette o negoziate e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta d’invito o che hanno segnalato il loro interesse nonché con riguardo all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte o che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime. Il differimento dell’accesso è poi sancito in relazione alle offerte, sino all’approvazione dell’aggiudicazione ( art. 13 comma 2 ).
’inosservanza delle suddette disposizioni da parte dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio integra gli estremi del delitto di rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio ed è penalmente sanzionata ai sensi dell’art. 326 c.p. ( art. 13 comma 4 ).
In definitiva, alla luce del su esposto assetto legislativo in tema di differimento dell’accesso ai documenti amministrativi, è possibile ritenere che questo potere della pubblica amministrazione non abbia natura tout court discrezionale, ma sia stato ammesso, nel nostro ordinamento, secondo canoni normativi ben definiti al fine di salvaguardare specifici interessi pubblici e privati.
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Scritto da La redazione iusna.net
lunedì 04 giugno 2007
TAR Napoli, Sez. V, 10 maggio 2007 / 31 maggio 2007, n. 5870 (Pres. Onorato, est. Carpentieri)
Il potere di differimento dell’accesso è previsto in via generale dall’articolo 24, comma 4, della legge n. 241 del 1990 (come sostituito dall'art. 16 della legge 11 febbraio 2005, n. 15: <<4. L'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento>>).
Il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi), specifica più nel dettaglio, all’articolo 9, la disciplina dell’istituto del differimento dell’accesso, prevedendo che <<2.
Il differimento dell'accesso è disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all'articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa. 3.
L'atto che dispone il differimento dell'accesso ne indica la durata.>>
La possibilità di un differimento dell’accesso perché il procedimento è ancora in corso è in realtà solo incidentalmente prevista dalla disposizione ora riportata, lì dove, tra le possibili giustificazioni del ritardo, menziona quella di salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti.
Ma è del tutto evidente che questa previsione normativa, lungi dall’introdurre e ammettere il preteso principio di inaccessibilità degli atti “che si correlano ad un procedimento in itinere non ancora concluso”, come pure ipotizzato dal Comune intimato, ribadisce e riafferma il principio (opposto) stabilito dalla legge n. 241 del 1990, della normale accessibilità di tutti i documenti amministrativi, salve le motivate eccezioni, tra cui (sempre come motivate eccezioni) si prevedono anche i casi di cui al citato articolo 8 del regolamento del 2006, di solo temporanea non accessibilità (differimento dell’accesso), ma sempre che l’amministrazione dimostri motivatamente, con specifico riferimento al singolo caso concreto, la necessità (non altrimenti realizzabile) di salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa
Illegittimo il differimento se all’uopo e’ in corso un’attivita’ ispettiva.
Sentenza in linea con il consolidato orientamento
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione II ter
Sentenza 7 gennaio 2008, n. 71
FATTO
Con ricorso notificato l'1.8.2007, depositato il 20.9.2007, le sigg. re Matilde J. e Ilaria D., premesso di aver chiesto in data 24.1.2007 al Corpo Forestale dello Stato di Ronciglione l'accesso al verbale di sopralluogo effettuato dalle Guardie Forestali di Ronciglione, in località La Monachina, di Vejano, in data 17.9.2006, e di aver reiterato la domanda in data 24.5.2007, hanno chiesto l'annullamento, l'accertamento del diritto e l'emanazione dell'ordine in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione degli artt. 22, e ss., e 24 della l. n. 241 del 1990, nonché del diritto fondamentale all'accesso ad atti e documenti amministrativi e del principio di trasparenza dell'attività amministrativa di cui all'art. 1 di detta legge. Eccesso di potere per carenza ed insufficienza della motivazione, sviamento di potere e travisamento dei presupposti relativi al potere di rifiuto, differimento e limitazione del diritto di accesso.
2.- Violazione dell'art. 10 bis della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e della valutazione imparziale della fattispecie.
3.- Violazione dell'art. 24 della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e carenza di motivazione in ordine alla pretesa esigenza di riservatezza di terze persone citate nella documentazione oggetto della richiesta di accesso.
Con atto depositato il 29.9.2007 si è costituito in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali.
Con memoria depositata il 30.10.2007 l'Amministrazione resistente ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Alla udienza in camera di consiglio del 5.11.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.- Con il ricorso in esame le deducenti in epigrafe indicate, premesso di aver chiesto in data 24.1.2007 al Corpo Forestale dello Stato di Ronciglione l'accesso al verbale di sopralluogo effettuato dalle Guardie Forestali di Ronciglione, in località La Monachina, di Vejano, in data 17.9.2006, e di aver reiterato la domanda in data 24.5.2007, hanno chiesto l'annullamento della nota del Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Viterbo, prot. n. 20070022 del 30.6.2007, di reiezione della istanza di accesso presentata il 24.5.2007, avente ad oggetto detto verbale, con relativa documentazione fotografica; inoltre hanno chiesto l'annullamento degli atti connessi, presupposti e collegati, in particolare della nota di detto Comando n. 5458 del 27.4.2007 e del d.m. 5.9.1997, n. 392 del Ministero delle Politiche Agricole, emanato a norma dell'art. 24/2 della l. n. 241 del 1990, con riferimento all'art. 4, I c., lett. b), nei limiti. Hanno infine chiesto l'accertamento del diritto ad accedere ai documenti richiesti, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di esibizione della richiesta documentazione.
2.- Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione degli artt. 22, e ss., e 24 della l. n. 241 del 1990, nonché del diritto fondamentale all'accesso ad atti e documenti amministrativi e del principio di trasparenza dell'attività amministrativa di cui all'art. 1 di detta legge. Inoltre è stato prospettato il vizio di eccesso di potere per carenza ed insufficienza della motivazione, sviamento di potere e travisamento dei presupposti relativi al potere di rifiuto, differimento e limitazione del diritto di accesso.
Sarebbe apodittica la motivazione del provvedimento impugnato basata sulla circostanza che la documentazione richiesta era inerente ad indagini di polizia giudiziaria, non essendo tanto sufficiente a sottrarla all'accesso (se non soggetta a sequestro o per sussistenza delle esigenze di prevenzione e repressione della criminalità cui fa riferimento l'art. 24, II c., lett. d), della l. n. 241 del 1990); sarebbe inoltre errato il riferimento all'art. 4, I c, lett. b) del d.m. n. 392 del 1997, che si riferirebbe ad atti oggetto di contenzioso in cui l'Amministrazione sia direttamente interessata.
Il Collegio (precisato che la nota del Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Viterbo, n. 5458 del 27.4.2007, ha respinto la istanza di parte ricorrente per essere la documentazione richiesta attinente ad attività di polizia giudiziaria e per contenere dati anagrafici di terze persone, mentre la successiva nota prot. n. 20070022 del 30.6.2007, di detto Comando, pure impugnata, è motivata con riferimento all'art. 4, I c, lett. b) del d.m. n. 392 del 1997, che sottrae all'accesso atti relativi al contenzioso, in particolare documenti d'ufficio), non ritiene condivisibili le censure in esame.
Va invero ritenuto che gli atti posti in essere da un'autorità amministrativa nello svolgimento di poteri di polizia giudiziaria non siano in alcun modo e sotto alcuna prospettiva riferibili all'esercizio di una funzione amministrativa, con conseguente inapplicabilità nei confronti degli stessi della normativa generale sull'accesso (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 6 novembre 2006, n. 11806).
Tanto rende inutile la disamina della fondatezza sulla erroneità del riferimento, contenuto nel provvedimento del 30.6.2006 impugnato, all'art. 4, I c, lett. b) del d.m. n. 392 del 1997, atteso che comunque gli atti richiesti sono sottratti all'accesso perché adottati nello svolgimento di attività di polizia giudiziaria.
3.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell'art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria e della valutazione imparziale della fattispecie.
Non sarebbe stata effettuata la comunicazione prevista dalla disposizione in epigrafe indicata, applicabile alla fattispecie perché trattasi di procedimento ad istanza di parte.
L'art. 10 bis della l. n. 241 del 7 agosto 1990 prevede che "Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali".
Il Collegio non condivide l'orientamento giurisprudenziale secondo cui detta disposizione trova applicazione anche nel procedimento per l'accesso ai documenti, laddove l'amministrazione intenda denegare il relativo diritto (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 16 febbraio 2006, n. 232), atteso che deve ritenersi inapplicabile l'art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 ai procedimenti diretti ad ottenere l'accesso ad atti, sia in base all'elemento testuale, in quanto l'elenco dei procedimenti cui non è applicabile contenuto in tale disposizione non si ritiene che abbia carattere di tassatività, sia in base al dato sistematico, poiché il procedimento di accesso realizza un interesse meramente partecipativo, strumentale alla soddisfazione di un interesse primario, che non si concilia con la previsione di una ulteriore fase subprocedimentale (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 dicembre 2005, n. 13562).
Aggiungasi che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento ai sensi dell'art. 21 octies, II c., della l. n. 241 del 1990, che stabilisce che "Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", atteso che nel caso che occupa il costituito Ministero ha asserito che il documento de quo era escluso dall'accesso perché rientrante nella attività di P.G.
4.- Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell'art. 24 della l. n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti e carenza di motivazione in ordine alla pretesa esigenza di riservatezza di terze persone citate nella documentazione oggetto della richiesta di accesso. Ciò considerato che comunque non poteva essere negata la visione della documentazione richiesta ex art. 24, lett. d), della l. n. 241 del 1990.
La censura non è suscettibile di accoglimento, ad avviso del Collegio, atteso che l'eventuale accoglimento della richiesta di annullamento della motivazione (di cui sopra) addotta a giustificazione del diniego dell'Amministrazione, sarebbe comunque insufficiente a consentire alle ricorrenti il conseguimento dell'accesso de quo, non consentibile per le considerazioni in precedenza espresse circa la esclusione dall'accesso degli atti posti in essere da un'autorità amministrativa nello svolgimento di poteri di polizia giudiziaria.
5.- Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.
6.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione seconda ter - respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.
Casi : i ed applicazioni processuali
L’accesso alle dichiarazioni dei lavoratori
L’accesso ai verbali delle dichiarazioni acquisite dal personale ispettivo, innanzitutto, è differito al
termine degli accertamenti, per espressa disposizione del Codice disciplinare degli ispettori del
lavoro18.
Difatti, l’art.12 del Codice impone al personale ispettivo di acquisire le dichiarazioni dei
lavoratori senza ammettere la presenza del datore di lavoro o del suo consulente19 e di non
rilasciarne copia né al lavoratore, né al soggetto ispezionato, fino alla conclusione degli
accertamenti20, allo scopo di non pregiudicare l’efficacia dell’attività ispettiva.
Il primo problema che si pone, dunque, è quello di individuare correttamente il momento
conclusivo del procedimento ispettivo, fino al quale l’istanza di accesso agli atti viene ritenuta
inammissibile. Se, come si ritiene, l’esigenza di difendersi dalle contestazioni va riconosciuta
anche nella fase della predisposizione degli scritti difensivi, da presentare entro trenta giorni dalla
data di notificazione del verbale, da quella stessa data devono ritenersi conclusi gli accertamenti.
Sul punto sarebbe comunque opportuna una chiara presa di posizione da parte del Ministero.
In secondo luogo, si discute se le dichiarazioni dei lavoratori, rientrando nella categoria dei
documenti acquisiti nel corso dell’ispezione, dai quali potrebbe derivare un’indebita pressione
o discriminazione a carico dei lavoratori, siano sottratte al diritto d’accesso finché perdura il
rapporto di lavoro, anche quando la richiesta sia motivata dalla necessità del datore di lavoro di
difendersi dalle contestazioni mosse a suo carico dal personale ispettivo.
In proposito la giurisprudenza consolidata ritiene che “l’interesse dei lavoratori alla riservatezza
delle dichiarazioni rese, recede quando l’accesso sia necessario alla difesa del datore di lavoro,
con conseguente disapplicazione della norma regolamentare in contrasto (C.Stato, sez.VI,
10/04/2003, n.1923).
Tale principio, tuttavia, va contemperato con diverse contrapposte valutazioni. Innanzitutto i
lavoratori, le cui dichiarazioni sono oggetto di richiesta, vanno considerati controinteressati e,
pertanto, devono essere informati dell’istanza e messi in condizione di esercitare le proprie
prerogative (C.Stato, sez.VI, 03/05/2002, n.2366).
In secondo luogo, è opportuno che l’accesso sia limitato agli atti strettamente pertinenti, separando
la documentazione contenente notizie eccedenti (Commissione per l’accesso agli atti
amministrativi21, parere 10/12/2002, n.226/Q/VIII), al punto che è stato ritenuto legittimo e
doveroso coprire i dati e le generalità dei dichiaranti, prima di consentire l’accesso alle
dichiarazioni (T.A.R. Veneto, 18/01/2006, n.301).
In terzo luogo, restano evidentemente coperti dal segreto istruttorio, imposto dall’art.329 del codice di
procedura penale, tutti gli atti di indagine trasmessi alla magistratura in relazione a una notizia di
reato, fino a quando l’imputato non possa averne conoscenza e comunque non oltre la chiusura
delle indagini preliminari (C.Stato, sez. VI, 03/05/2002, n.2366; T.A.R. Veneto, 26/04/2006, n.1130).
Edited by alex.falco - 22/9/2009, 19:24.
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